Referéndum en Venezuela y 1-O en Cataluña

Mi amigo Juan Carlos hace días que espera mi prometida réplica jurídica -más bien apostilla- a su artículo en que comentaba la desafortunada comparación que ciertas personalidades políticas han establecido entre el referéndum que intentó convocar la Asamblea Nacional de Venezuela para frenar la convocatoria de la Asamblea Constituyente de Maduro y el 1-O en Cataluña. Aquí la tiene y espero que le/os guste.

Analicemos cada cuestión por separado.

Jurídicamente el amparo legal a la autodeterminación catalana es tan sencillo como inexistente. Esta afirmación no busca despreciar la sensibilidad política de nadie, sino meramente poner negro sobre blanco.

El derecho internacional no recoge ninguna premisa sobre la autodeterminación unilateral de un territorio. Una lectura profana de algunos textos, como la Carta de Naciones Unidas (art. 1.2) o la famosa Resolución 2625 de la Asamblea de la ONU, podría inducir a error en este respecto al hablarse en ellos de “libre determinación de los pueblos”. Sin embargo, tal expresión sólo es aplicable a los pueblos colonizados, según una definición muy acotada del concepto a los ocupados durante la expansión imperialista de occidente.

En tales resoluciones no entrarían casos como Quebec, Cataluña o Escocia. Por no hablar de que incluso para acabar la colonización la ONU instaba a sus Estados miembros “a promover” la libre determinación de los pueblos, sin dar cobertura en ningún caso a la unilateralidad.

Nunca deberíamos olvidar que el derecho internacional lo legislan los Estados y a estos temas tales como su integridad territorial les incomoda lo suyo tratarlos. Los poquísimos tratados en esta materia siempre ha surgido sorteando obstrucciones. Para hacernos una idea la Convención sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, que regula sin demasiada exhaustividad las obligaciones de los Estados de “reciente independencia” respecto a los tratados internacionales en que fuera parte su Estado predecesor, se redactó en 1978 y no entró en vigor hasta noviembre de 1996. A nadie escapa que de por medio ocurrió la desintegración de la URSS. Un texto similar redactado en el año 2000 sobre la nacionalidad de las personas físicas también en escenarios de sucesiones de Estados sigue siendo un “proyecto de artículos”, es decir, no ha entrado en vigor como tratado internacional por falta de reconocimiento de los Estados.

No entraré a comentar las sonrojantes declaraciones del vicepresident Junqueras en que afirma que la Declaración Universal de Derechos Humanos -que no es vinculante- reconoce el derecho a la autodeterminación territorial en sus arts. 1 y 2.

Véase el vídeo del enlace a partir del minuto 5:25: http://www.lasexta.com/programas/al-rojo-vivo/entrevistas/junqueras-el-referendum-del-1-de-octubre-sera-vinculante-se-hace-con-todas-las-garantias_20170704595b867f0cf26ceeda47cbaa.html

Mejor transcribo aquí estos artículos y que cada cual saque sus propias conclusiones:

Artículo 1

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 2

Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

El derecho a la autodeterminación territorial, en definitiva, únicamente puede existir si se autoriza por el propio Estado, mediante una previsión general en su constitución, o bien, por la creación ad hoc de este derecho ante una crisis política concreta. Del primer supuesto, sólo conozco dos casos, la constitución de Etiopía (art. 39.1) y la constitución de la Federación Rusa (art. 5). Si bien en el caso de la última la redacción es ambigua pues establece que Rusia se basa en la “integridad territorial” y la “libre determinación de los pueblos”. Los chechenos desde luego no lo tuvieron precisamente fácil para ejercer su derecho de autodeterminación.

Del segundo supuesto forman parte Quebec y Escocia. Hay que decir que el formato constitucional de Canadá y Reino Unido, basados en un corpus de actas y leyes más bien dispersos y un gran componente de oralidad y tradición, hace mucho más fácil por su flexibilidad la autorización al derecho de autodeterminación de un territorio. En ambos casos basta una simple votación parlamentaria, mientras que en España sería necesaria una reforma constitucional agravada (art. 168 CE), esto es, aprobación de la introducir la autodeterminación territorial en la constitución por mayoría de dos tercios del Congreso y el Senado, disolución anticipada de las cámaras y que tras las elecciones sus sucesoras ratificaran la reforma por la misma mayoría y, finalmente la ratificación de la reforma en referéndum.

Hasta que eso no ocurra el Estado no puede negociar la convocatoria de un referéndum de autodeterminación ni las Cortes autorizarlo, gobierne quien gobierne. En síntesis el balance que este panorama arroja es que el 1-O no puede ser convocado dentro de ningún marco legal en este momento. No es un referéndum en el sentido jurídico del término, sin perjuicio de su incidencia política.

A las opciones señaladas para la autodeterminación unilateral, cabe añadir por supuesto la vía de hecho, o lo que es lo mismo: por la fuerza. Sin embargo, esta no parece estar en el ánimo del independentismo catalán, ni dispone de la dotación instrumental para llevarla a cabo.

Mucho más complejo es el debate jurídico en torno a Venezuela que abarca varias perspectivas. Siendo sintéticos, podemos distinguir: a) competencia de la Asamblea Nacional para convocar el referéndum; b) competencia y alcance de la misma para que el Presidente convoque una Asamblea Constituyente; c) constitucionalidad de los objetivos de la Asamblea Constituyente convocada mediante el Decreto presidencial 2.830 de 1 de mayo de 2017; d) legitimidad de Nicolás Maduro para permanecer en la jefatura del Estado.

Una de las características fundamentales de la constitución venezolana de 1999 es el reforzamiento de la Presidencia frente a los demás poderes del Estado. Sus poderes, ya de por sí amplios, pueden además verse incrementados por una Asamblea Nacional dócil, que le apruebe leyes habilitantes, para que, en virtud del art. 236.9 de la constitución, el Presidente apruebe decretos con fuerza de ley para un asunto determinado o, incluso, por un periodo de tiempo. Este proceder, muy extendido hasta las últimas elecciones legislativas de 2015, ha aunado de facto en la Presidencia los poderes ejecutivo y legislativo, primero en la persona de Chávez y luego en la de Maduro.

No debe entenderse que el Presidente carezca de controles. En principio, el texto constitucional prevé numerosas cortapisas a su poder, aunque al mismo tiempo le erige en una figura casi inamovible durante su mandato. Su destitución en la práctica sólo es posible por sentencia del Tribunal Supremo o bien cuando una junta médica designada por el Tribunal Supremo con la aprobación de la Asamblea Nacional determine su incapacidad física o mental para el cargo (art. 233) o, en último caso, en referéndum popular (arts. 233 y 72).

La Asamblea Nacional no puede destituir al Presidente  por medio de ninguna clase de impeachment -sí al Vicepresidente. Únicamente puede declarar su abandono del cargo, expresión un tanto ambigua, pero se presume referida a la ausencia del país por encima de los plazos o sin los requisitos que le marca la constitución. Prima facie no cabe declarar, entonces, el abandono moral del cargo.

Ahora bien, pese a la bastedad de sus competencias, resultas dudoso que el Presidente pueda convocar una Asamblea Constituyente. Establece el art. 348:

“La iniciativa de convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente podrán tomarla el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros; la Asamblea Nacional, mediante acuerdo de la dos terceras partes de sus integrantes; los Consejos Municipales en cabildo, mediante el voto de las dos terceras partes de los mismos; o el quince por ciento de los electores inscritos y electoras inscritas en el registro civil y electoral.”

Una lectura literal del precepto en principio admitiría esta posibilidad. Aunque para algunas opiniones -no todas ellas jurídicas- ni el Presidente ni los otros entes mencionados en el artículo pueden convocar la Asamblea Constituyente, sino que la “iniciativa de la convocatoria” debe interpretarse como una apelación al pueblo, “depositario del poder constituyente originario” (art. 349) que por medio de referéndum se pronunciaría sobre la apertura o no de la Constituyente.

Aunque soy escéptico de interpretaciones jurídicas desapegadas de la letra del texto, sí debo decir, con toda la humildad, que en este caso me parece necesaria. Más que nada porque en caso contrario el Presidente de Venezuela podría convulsionar a su país con la apertura de un proceso constituyente cada vez que le viniera en gana.

La mayor polémica del Decreto presidencial 2.830 radica en la elección que su art. 2 dispone para los miembros de la Constituyente. Hay que decir que en la constitución no establece nada al respecto de cómo debe elegirse esta Asamblea. Si bien, atendiendo a la sistemática del texto y si se me permite por coherencia con el principio democrático estricto que debe presidir la organización del poder constituyente en democracia, se atisba que su elección debería hacerse por sufragio universal directo.

Algunas afirmaciones que se vienen oyendo, como que Maduro elegirá a la mitad de los miembros de la Constituyente a dedo, deben ser desmentidas. Sin embargo, el Decreto presidencial 2.830 normativiza una elección por voto universal directo y secreto de 364 representantes territoriales y 173 representantes sectoriales. Entre otros la Federación de Colegio de Abogados de Venezuela estima que tal sistema de elección, además de retorcido en favor de los intereses electorales chavistas, atenta contra el principio de universalidad del voto recogido en el art. 63 de la Constitución.

Una cuestión más controvertida es cuáles son los fines de esta Asamblea Constituyente. En la habitual pompa retórica bolivariana el Decreto presidencial intercala expresiones grandilocuentes como constitucionalizar la paz “como derecho y anhelo de la Nación”, “constitucionalizar las Misiones y Grandes Misiones Socialistas […] con el fin de preservar y ampliar el legado del Comandante Hugo Chávez” [sic], “perfeccionamiento del sistema económico”, junto a otras más asumibles como incluir en la carta magna disposiciones sobre el cambio climático o el carácter pluricultural del país en referencia a los pueblos indígenas.

No escapa a nadie que Maduro quiere politizar aún más la Norma Suprema de Venezuela, impregnándola de chavismo hasta la médula. Sin embargo, preocupa especialmente el punto 5 del Preámbulo:

“Constitucionalización de las nuevas formas de la democracia participativa y protagónica, a partir del reconocimiento de los nuevos sujetos del Poder Popular, tales como las Comunas y Consejos Comunales, Consejos de Trabajadores y Trabajadoras, entre otras formas de organización de base territorial y social de la población.”

 

Pues se prevé que las “nuevas formas de democracia participativa” socaven el Parlamento en favor del inquilino del Palacio de Miraflores, propiciando la instauración de un modelo plebiscitario de país. Si esto se confirma en la medida en que avanzaran los trabajos de la Constituyente, más allá de las dudas constitucionales sobre su convocatoria y sistema de elección, la supuesta Asamblea Constituyente estaría defraudando al espíritu y expectativas del poder constituyente que la convoca, en connivencia con un Presidente de la República que haría uso de los instrumentos de constitución para traicionar los principios de la misma. De todo punto esto constituiría un fraude de constitución, en que una carta magna democrática se pervertiría para dar un golpe de Estado al Parlamento.

Frente a este panorama, la Asamblea Nacional ha tratado de convocar un referéndum el 16 de julio para que la población se pronuncie sobre la convocatoria o no de dicha Asamblea Constituyente prevista para el 30 del mismo mes. Tal competencia a mi entender es absolutamente indiscutible a tenor del art. 71 de la constitución:

“Las materias de especial trascendencia nacional podrán ser sometidas a referendo consultivo por iniciativa del Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros; por acuerdo de la Asamblea Nacional, aprobado por el voto de la mayoría de sus integrantes; o a solicitud de un número no menor del diez por ciento de los electores y electoras inscritos en el registro civil y electoral.”

Queda por último una cuestión más difícil de resolver: la legitimidad de Maduro para seguir en su cargo. El concepto de legitimidad no es fácil de definir, pues incluso desde una perspectiva legal está cargado de significancia política.

Tomando el atajo de la sencillez, la legitimidad jurídica reside en acceder a un cargo y ejercerlo conforme a la legalidad vigente. En el caso de Nicolás Maduro ya es dudoso lo primero. Sobre las elecciones presidenciales de 2013 que ganó por un escaso margen se ha cernido la sombra del pucherazo según, entre otros observadores y organismos internacionales, el Instituto de Altos Estudios Europeos.

En todo caso fue radicalmente inconstitucional que Maduro se presentara a esas elecciones como Presidente encargado. Ex art. 233 de la constitución, en esas circunstancias correspondía indiscutiblemente al Presidente de la Asamblea Nacional, el chavista Diosdado Cabello, ejercer la presidencia encargada. Pero entonces Maduro no hubiera podio utilizar la televisión y otros recursos en su favor personal.

¿Y en sus funciones? ¿Maduro ha empleado proporcionalmente los medios policiales y militares o con la excusa de preservar el orden en las calles ha atacado con ellos a la oposición? ¿Una constitución democrática puede tolerar a un Presidente que tiene presos políticos, según ONGs y países con gobiernos de muy distinto signo? ¿Y a un partido que ha instrumentalizado a las instituciones, especialmente al Tribunal Supremo para hacerlo dependiente y complaciente con el líder del ejecutivo? ¿Es constitucional un Presidente que ha bloqueado la convocatoria de un referéndum revocatorio en su contra en principio debidamente propuesto?

Seguramente algún día un órgano judicial o una investigación internacional o nacional se pronuncie sobre estas cuestiones. Hasta entonces, que cada cual valore la legitimidad del Presidente Maduro según su criterio. Yo lo tengo bastante claro: carece de ella.

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